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辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我是被告人卢**的辩护人，系河南新大地律师事务所律师。辩护人经过会见、查阅卷宗材料以及庭审，对案件有了全面的了解，现发表以下补充意见：

辩护人认为本案不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

第一，从主观方面讲，掩饰隐瞒犯罪所得罪主观要求为“明知是犯罪所得”。该罪名重点是“犯罪”和“所得”。

其一，关于“犯罪”方面，可以结合最高院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称电诈解释二）第十一条规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现……以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”以此可看出，相对于帮信罪，掩饰隐瞒犯罪所得罪主观明知犯罪的认识程度要求更高，特别是上游为网络形式犯罪，不仅要求当事人明知是犯罪，而且要求当事人明知是何种犯罪。本案中，通过三被告人的供述及庭审情况，可以认定卢**只是认识到银行卡将用于赌资流转，没有认识到银行卡用于诈骗资金流转，故在“明知犯罪”方面不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观要求，而更符合帮信罪的主观要求。

其二，关于“所得”方面。掩饰隐瞒犯罪所得罪，不仅要求当事人明知是犯罪而且要求明知是犯罪所得。本案中，卢**只知晓银行卡用于网络赌博赌资流转，该资金是否为犯罪所得，其不知晓也不可能知晓。司法实践中，有很多涉赌资金系参赌人员直接汇入案涉银行卡中，层层流转，最后汇入赌场账户，完成犯罪。由于涉赌资金流转过程中，上游犯罪并未既遂或者获得资金，那涉赌资金不应当认定为犯罪所得。故本案结合三被告的主观故意，完全不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪。

第二，从客观行为讲。卢**有向他人提供银行卡信息的行为以及帮他人转账的行为。关于向他人提供银行卡相关信息的行为，《电诈意见二》第7条已有很明确的规定，应认定为帮信罪。帮他人转账的行为，根据被告人的供述以及庭审查明情况可以认定，张**账户中流水多数是上游犯罪份子向卢**索要支付验证码后亲自操作转账，也有一少部分系三被告按照上游犯罪份子指示直接操作转账。辩护人认为，三被告向他人提供的支付验证码应当认定为银行支付密码，该行为无疑应当认定为帮信罪的客观行为。而按照他人指示帮他人转账的行为也应当认定为帮信罪中的支付结算行为而不是掩饰隐瞒犯罪所得罪中规定的转移行为。掩饰隐瞒犯罪所得罪中的转移行为其目的是为了妨害司法侦查，帮信罪中的支付结算行为是为帮助上游犯罪完成犯罪。判断二者应从转账的方式和行为人的主观形态来判断。本案中，三被告人按照其上线的指令进行转账，账号和转入金额都是有上线发出指令，自己转账并没有多卡来回转入转出，也没有将一笔资金分散转入多卡后再另行转出，以此来妨害司法侦查，而是用自己或者最亲近的人的银行卡进行单笔转出，其行为完全无妨碍司法侦查之意图，仅仅为支付结算的行为。关于主观方面，上面已详细阐述，在此不再赘述。

第三，认定帮助信息网络犯罪活动罪有利于全面评价本案所有犯罪行为。本案中三被告向他人提供了20余张银行卡，卢**获利5万余元，张*获利5万余元，张家心获利2万余元。20余张银行卡中的支付结算流水远远不止目前查明的张**卡中20余万元。现案件已基本查明有其他可能由于违法犯罪的赃款流入案涉银行卡中，而仅仅评价张**卡中20余万元账款，这是不符合法律规定的。故辩护人认为应当对其他银行卡中支付结算的金额进行审计，以帮信罪来追究三被告人的刑事责任更有利于案件的全面审理。

综上，辩护人认为，本案应当认定为帮信罪。以上意见，望合议庭评议时予以考虑！

辩护人：常跃

河南新大地律师事务所

2021年8月3日